“Темний” закон про держзакупівлю в очікуванні вироку...
“Темний” закон про держзакупівлю в очікуванні вироку...

“Темний” закон про держзакупівлю в очікуванні вироку...

13:15, 03.06.2011
21 хв.

У цілому зміни у закон про держзакупівлю, яки передано на підпис Президента, коректують норми з прицілом на усунення проблем. Разом з тим, низка нововведень може призвести до збільшення фактів неефективного витрачання держкоштів...

Великий резонанс дістала історія з новим варіантом закону про держзакупівлі, який 17 травня ухвалила Верховна Рада (р/н 7532) . Як стверджує влада, він дозволить розблокувати здійснення закупівель замовниками, забезпечить належні умови для здійснення державних закупівель. Опозиція іншої думки - ухваленням цього законопроекту влада намагається повернути тіньові схеми і корупцію у сферу державних видатків та приховати від людей мільярдні оборудки чиновників, новий закон про держзакупівлі створить умови для масштабного і безкарного розкрадання чиновниками державних коштів. Остаточне рішення за Президентом. Як пишуть ЗМІ, Віктор Янукович має намір ветувати закон. В уряді вже заявили, що Україна планує доопрацювати документ з експертами Світового банку.

31 травня у Брюсселі перший віце-прем`єр-міністр Андрій Клюєв зазначив, що експерти СБ підняли три питання: перше стосується положення про те, що держпідприємства, у разі проведення закупівель не в рамках бюджетних коштів, а за свої власні оборотні кошти, не підпадають під дію закону. Друге питання – щодо діяльності Держрезерву і Аграрного фонду, третє – відносно страхування держзакупівель.

І так, спробуємо розібратися в новаціях законопроекту. Для зручності сприйняття розділимо нововведення на декілька тематичних блоків.

Відео дня

Вилучення коштів підприємств з числа державних коштів

Державні, комунальні, казенні підприємства та господарські товариства з державною або комунальною долею в статутному капіталі, яка перевищує 50% (далі підприємства), закуповуючи товари, послуги чи роботи зобов`язуються застосовувати процедури передбаченні Законом лише у випадку використання державних коштів. Законопроектом кошти підприємств виведенні із під поняття «державні кошти». Таким чином розробники законопроекту повернулися до формули, яка була запроваджена ще Положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженим постановою КМ України №921 від 17.10.2008 року.

У законопроекті вказується, що Закон застосовується до підприємств у разі закупівлі за рахунок державних коштів. Разом з тим законопроект не вирішує, наприклад, ситуації щодо фінансування закупівлі з різних джерел. Якщо підприємство частково використовує власні кошти, а частково державні, як в такому разі відбувається регулювання закупівлі?

Скоріш за все, авторам законопроекту доцільно було б звернутися до практичної проблематики питання і не повторювати попередніх помилок.

Повноваження Міністерства економічного розвитку та торгівлі

Законопроектом змінено повноваження Мінекономіки. За умови підписання  Президентом законопроекту міністерство втратить функцію погодження застосування процедури закупівлі в одного учасника. Принагідно відзначити, що зазначена функція викликала найбільше претензій до відомства.

Необхідність існування такої процедури є беззаперечною, так як завжди існують чи можуть виникнути обставини, які не дозволяють або суттєво утруднюють проведення закупівлі за загальною процедурою.

На такий радикальний крок уряд був змушений піти під тиском МВФ та експертів ЕС. Позиція європейських консультантів базувалась на тому, що погодження процедури закупівлі у одного учасника державним органом сприяє корупції та створює перешкоди в становленні конкурентного середовища. Така аргументація не залишена здорового глузду, якщо згадати кількість повідомлень у вітчизняній пресі про зловживання в цій сфері.

Можна багато говорити про плюси та мінуси такого нововведення, але хотілося б вказати на один нюанс. У 1994 році на 27-й сесії Комісії ООН з прав міжнародної торгівлі було прийнято Типовий закон ЮНСІТРАЛ «Про закупівлю товарів (робіт) і послуг». Даний документ був розроблений ООН в якості модельного для побудови ефективної ринкової моделі розміщення державних замовлень і призначався, в першу чергу, для країн Східної Європи з перехідним типом економіки. Так, статтею 22 цього Типового закону встановленні підстави застосування закупівлі «з одного джерела». При цьому умовою застосування замовником цієї процедури є її затвердження визначеним державою, яка приймає цей Закон, органом. Тобто примірний проект закону про державні закупівлі, який створювався ООН саме для таких держав як Україна, прямо вказує на необхідність погодження процедури закупівлі в адміністративному порядку. Необхідність дієвого контролю з боку держави в період формування конкурентного, вільного ринку товарів, послуг, робіт  є безперечним, оскільки ринкові (недержавні) механізми ще не здатні забезпечити ефективного регулювання. Таким чином, спрощення процедури закупівлі в одного учасника призведе до протилежних наслідків. Збільшиться кількість зловживань з боку учасників державних закупівель через невиправдане застосування неконкурентної процедури, що призведе до неефективного використання державних коштів, а подекуди й до їх розтрати. З огляду на це, позбавлення Мінекономіки функції погодження застосування процедури закупівлі у одного учасника є передчасним.

Мінекономіки уповноважать здійснювати моніторингу державних закупівель. Моніторингом, згідно з Законом, вважається систематичне спостереження за станом здійснення замовниками державних закупівель, в тому числі аналіз ефективності їх здійснення. Як видно з наведеного визначення, моніторинг не передбачає здійснення відомством будь-яких контрольних функцій. Тобто, навіть у випадку виявлення Мінекономіки під час здійснення своїх повноважень фактів порушення вимог законодавства про державні закупівлі, воно не зможе застосувати до порушника будь-які заходи адміністративного впливу. Разом з тим, в наведеній ситуації, Мінекономіки може надавати рекомендації щодо усунення та недопущенних подібних порушень.

Важливим інструментом, який дозволяє Мінекономіки забезпечити ефективне виконання покладених на нього функцій в сфері державних закупівель є його право отримувати від підприємств, установ, а також організацій та державних органів документи та інформацію.

Як свідчить практика, ефективне виконання державним органом своїх функцій має місце тоді, коли право такого органу щось вимагати кореспондується з обов`язком інших учасників правовідносин, яким адресується вимога, виконати таку вимогу. Без цього реалізація будь-яких завдань буде недостатньою.

Відсутність в чинній редакцій Закону норми, яка б встановлювала обов`язок осіб, до яких звертається Мінекономіки з відповідним запитом, надавати відповідь, зменшує роль і можливість регуляторного впливу міністерства в сфері державних закупівель. Саме для успішного виконання покладених на Мінекономіки завдань законопроектом встановлено обов`язок учасників державних закупівель надавати Мінекономіки інформацію та завірені належним чином копії документів впродовж 5 днів з дати отримання такими особами відповідного запиту.

Дана норма, дозволить Мінекономіки продуктивно здійснювати моніторинг державних закупівель, виявляти та попереджати порушення в цій сфері.

Закупівля за рамковими угодами

Ще однією новацією законопроекту є запровадження закупівля за рамковим угодами. Дана процедура замінює закупівлю на засадах координації.

Нагадаємо, відповідно до ч. 1 статті 13 Закону, КМ України має право за поданням Міністерства економіки затвердити перелік товарів, закупівля яких здійснюється на засадах координації за кошти Державного бюджету України, та визначити генерального замовника.

З часу набуття Законом чинності, уряд лише двічі скористався таким правом. Вже тільки ця обставина свідчить про нежиттєздатність цього інституту. Але, що пропонується в замін?

Закупівля за рамковими угодами давно відома на  заході. Взяти хоча б для прикладу досвід США. Там використовуються рамкові угоди (Blanket Purchase Agreement) для регулярних закупівель широкого асортименту продукції (типовій приклад — канцелярські товари та інші витратні матеріали для роботи офісів, а також постачання запасних частин автогосподарства замовників). Питання поточного забезпечення потреб федеральних органів влади США вирішуються централізовано, через спеціальну організацію - Адміністрацію загальних послуг (General Services Administration), завдяки якій замовники можуть купувати широкий асортимент товарів, робіт, послуг, “єдиних стандартів” для всіх відомств, незалежно від сфери їх компетенції. Державним замовникам пропонується вибір з понад 4 мільйонів найменувань продукції, яка централізовано закуповується Адміністрацію загальних послуг. Така схема організації закупівель дозволяє суттєво здешевити саму процедуру закупівлі.

Дещо подібне пропонується запровадити в Україні. Закупівля за рамковими угодами передбачає визначення Генеральним замовником єдиних стандартів товарів і послуг, а також коло учасників, які будуть здійснювати їх постачання для нижчестоящих замовників. Рамкові угоди не можуть застосовуватися щодо закупівлі робіт. Хоча в законопроекті на це прямо не вказується, але такий висновок можна зробити, дослідивши ч. 2, 5 статті 13 Закону.

Наразі важко характеризувати цю процедуру, так як окрім Закону дана форма закупівлі регулюватиметься низкою підзаконних нормативних актів, які в даний час, зрозуміло, не ухвалені.

Зокрема, особливості укладення рамкових угод, перелік товарів та послуг, які можуть закуповуватись за рамковими угодами, має визначити Мінекономіки, а особливості виконання рамкових угод, порядок визначення генеральних замовників та взаємодії замовників з генеральним замовником за рамковими угодами - Кабмін.

Незрозумілим є підхід авторів законопроекту щодо розподілу повноважень між Кабміном і Мінекономіки щодо регулювання фактично однопредметних правовідносин.

Складання рамкової угоди передбачає два послідовні етапи.

Генпідрядник проводить відбір майбутніх учасників рамкової угоди - постачальників товарів, послуг в порядку, передбаченому для проведення процедури відкритих торгів, двоступеневих торгів, попередньої кваліфікації з урахуванням встановлених Законом  особливостей. Це так званий перший етап. Кількість учасників, які подали свої пропозиції не може бути меншою трьох. Разом з тим рамкова угода може бути укладена як з одним переможцем, так і декількома.

На другому етапі замовники (логічно, що це будуть адміністративно підпорядковані генеральному замовнику структури) укладають з постачальниками за рамковими угодами безпосередньо договори про закупівлю. Тобто, рамкова угода і договір про закупівлю - різні угоди. Договір про закупівлю укладається на виконання вимог рамкової угоди. Особливістю рамкових угод є те, що нею встановлюються критерії оцінки пропозицій учасників та визначення переможця, специфічні вимоги до предмета закупівлі, істотні умови договору про закупівлю, а також строк, протягом якого такі договори можуть укладатися (не більше чотирьох років). Таким чином, сторони договору про закупівлю не можуть відступати від умов, визначених в рамковій угоді.

Слабким місцем закупівлі за рамковими угодами є право замовника відмовитися від укладення договору про закупівлю.  При цьому законопроект не наводить будь-яких мотивів чи підстав, які  надають замовнику можливість скористатися таким правом. Замовник може відмовитися від здійснення закупівлі за рамковими угодами в будь-який час. Більше того, рамкова угода не створює для замовника жодних зобов`язань, а слугує  лише «наполегливим» проханням, рекомендацією генерального замовника.

Таким чином, може скластися ситуація, за якою замовники, які не згодні з закупівлею у нав`язаних «зверху» постачальників, будуть самостійно організовувати закупівлю товарів, послуг. Такий варіант призведе до  того, що процедура закупівлі одного й того ж предмету проводитиметься замовником та генеральним замовником паралельно.

Комітет з конкурсних торгів

Законопроектом запропоновано викласти у новій редакції поняття «комітет з конкурсних торгів». У випадку підписання Президентом законопроекту, під комітетом з конкурсних торгів слід буде розуміти «службові (посадові) особи замовника (генерального замовника), призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівель згідно з Законом».

У діючій редакції Закону членами комітету можуть бути як посадові (службові), так і інші особи замовника. Тобто, в чинній редакції Закону членами комітету може бути, наприклад,  технічний персонал. Дана обставина розкриває поле для зловживання з боку замовника. Як відомо, за Законом саме комітет з конкурсних торгів наділений повноваженнями затверджувати річний план закупівель, вносити до нього зміни, визначати процедуру закупівлі щодо предметів закупівлі. Сформувавши склад комітету з «технічних» (не посадових, чи службових осіб) працівників можна ухвалити «незручне рішення», наприклад, щодо закупівлі у одного учасника. Відповідно ч. 5 статті 11 Закону, члени комітету з конкурсних торгів несуть персональну відповідальність за прийняття ними рішення відповідно до законодавства. Оскільки члени комітету несуть персональну відповідальність за ухвалені рішення, то виникають труднощі притягнення, наприклад, до кримінальної відповідальності осіб, які не є посадовими (службовими) особами замовниками. Таким чином, керівництво замовника має легальну можливість уникнути відповідальності за порушення законодавства про державні закупівлі.

Можливість застосування описаного варіанту законопроектом усунено, так як формування комітету з конкурсних торгів буде здійснюватися виключно з числа посадових (службових) осіб, тобто осіб, які виконують організаційно-розпорядчі функції.

Скасовується обов`язкове проходження всіма членами комітету з конкурсних торгів навчання у сфері здійснення державних закупівель. Натомість лише голова та секретар комітету мають обов`язково його пройти. Інші члени комітету приймають рішення про це на добровільній основі.

Процедура закупівлі у одного учасника

Найреволюційнішим кроком в сфері державним закупівель, запропонованим законопроектом, є застосування процедури закупівлі у одного учасника без обов’язкового погодження з Мінекономіки.

За умови підписання Президентом документу, замовники зможуть вже через два місяці з моменту оприлюднення закону закуповувати товари, послуги, роботи у випадках, визначених статтею 39 Закону, без обмежень у вигляді необхідності отримання листа-погодження Мінекономіки.

Перелік підстав, за наявності яких замовник зможе скористатися вказаною процедурою, розширено. До таких будуть відноситися:

- потреба здійснити додаткову закупівлю у того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами або послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов’язаних з експлуатацією та обслуговуванням. Принагідно зазначимо, що дана підстава передбачалася в Положенні;

- закупівлі товарів на товарних біржах;

- закупівлі товарів у разі припинення господарської діяльності, зокрема внаслідок банкрутства, за домовленістю з кредиторами.

Якщо зазначенні підстави не викликають сумніву в їх доцільності, безальтернативності в силу закону, то багато питань виникає щодо нової редакції передбаченої в даний час підстави п. 3 ч. 2 статті 39 Закону.

В існуючій редакції даний пункт викладений таким чином: «виникнення термінової потреби в товарах, роботах чи послугах, в тому числі необхідних для оперативної негайної ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, обмежених у часі та непідконтрольних замовнику, яких не можна було уникнути».

У новій редакцій даний пункт виглядає наступним чином: «нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв’язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення процедур конкурсних торгів, зокрема пов’язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам».

В існуючій редакцій Закону нагальність закупівлі визначається через сукупність таких факторів:

- обмеженість у часі закупівлі (може бути проведене лише в певний проміжок часу);

- необхідність закупівлі замовник не міг передбачити заздалегідь;

- закупівлі не можна уникнути.

У новій редакцій Закону нагальність у закупівлі полягає в:

- виникнення особливих економічних чи соціальних обставин;

- вказані обставини унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення процедур конкурсних торгів.

Приведенні в останньому прикладі критерії досить розмиті та оціночні. Одразу напрошується питання, а що можна віднести до «особливих економічних чи соціальних обставин»? А якщо неможливість дотримання замовниками строків для проведення відкритих торгів (майже двох місяців) сталася внаслідок умисного відтягування  замовником  строків торгів? Тобто, обидві умови, так чи інакше, можуть піддаватися впливу з боку замовника. Така розпливчатість в формулюваннях дозволить замовникам розширено тлумачити цю підставу для застосування закупівлі у одного учасника. Тим самим може бути нівельований основне положення Закону, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Запровадження цієї норми прогнозовано призведе до того, що найбільш «цікаві» закупівлі будуть припадати на кінець календарного року, коли провести відкриті торги через брак часу вже буде неможливо. У такому разі замовнику буде легко «у випадку чого» обґрунтувати застосування неконкурентної процедури.

Усунення Мінекономіки від процедури погодження закупівлі у одного учасника переносить відповідальність на комітети з конкурсних торгів замовників.

Незважаючи на це, враховуючи український менталітет, в сукупності з відсутністю будь-якого контролю з боку Мінекономіки, у замовників буде «спокуса» застосовувати закупівлю у одного учасника набагато частіше, ніж це було раніше.

З огляду на це,  діюча редакція п. 3 ч. 2 статті 39 Закону точніше окреслює умови існування «нагальної потреби», тим самим ускладнює розширену інтерпретацію і відповідно безпідставне застосування безальтернативної закупівлі. 

Договір про закупівлю

Суттєвим недоліком діючої редакції Закону є те, що в ній не передбачається будь-яка зміна істотних умов договору про закуплю, в тому числі, строку дії договору. Не викликає сумнівів твердження, що правовідносини в рамках угоди про закупівлю залежать від різних як суб’єктивних, так і об’єктивних чинників, які до того ж можуть лежати поза волею та впливом сторін такої угоди. Наприклад, збільшення строку виконання будівельних робіт, затримка бюджетного асигнування і т.д.

Розробники законопроекту з метою усунення подібних ситуацій запропонували у виключних випадках дозволити змінювати договір про закупівлю після його підписання до виконання зобов’язань сторонами, а саме:

- зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

- зміни ціни за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, та відбудеться не раніше трьох місяців з дня його укладення;

- покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі;

- продовження строку дії договору та виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, в тому числі форс-мажорних обставин, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

- зміни умов у зв’язку із продовженням дії договору про закупівлю на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної у договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

У цілому законопроект коректує норми Закону з прицілом на усунення проблем, які виникають під час їх практичного застосування. Разом з тим, низка нововведень, як то відсторонення Мінекономіки від погодження закупівлі у одного учасника, можуть призвести до необґрунтованого застосування замовниками неконкурентних способів закупівлі. А це, в  свою чергу, призведе до неефективного витрачання державних коштів.

Богдан Шаповал, партнер ЮК JURIMEX

Новини партнерів
завантаження...
Ми використовуємо cookies
Погоджуюся